人事労務の法律教室-50
～出向者が適用を受ける36協定～

当社には、親会社からの出向者が数人働いているのですが、36協定で時間外労働の上限が異なります。このような場合、出向者はどちらの36協定の適用を受けるのでしょうか？

法廷労働時間（1日8時間、週40時間）を超え、または法廷休日（週1日または4週4日）に労働をさせる場合には、時間外・休日労働に関する協定（いわゆる36協定）で、月45時間、年間360時間の限度時間（第36条第4項・第5項）内で時間外労働の限度を定めなければなりません。

直接雇用の労働者の時間外労働および休日労働については、当然、その事業場で締結された36協定の適用を受けます。出向者は出向元と雇用関係にあるものの出向先の指揮命令を受けて出向先で就業していますので、通常、労働時間管理を行っている出向先の36協定が適用されます。出向先で36協定が締結されていなければ、出向者は出向先において時間外・休日労働ができないということになります。

出向先事業場が、過半数労働組合（当該組合はない場合は過半数代表者）と36協定を締結するにあたっては、出向者をこの「過半数」に含めなければなりません。この点は派遣労働者とは異なります。派遣労働者は、派遣元との雇用関係に基づき派遣先の指揮命令の下に労働しますが、36協定の適用については派遣元の適用を受けることになります。

働き方改革関連法による労働基準法の一部改正にともない、出向元が大企業に該当し、出向先が中小企業の場合には、時間外労働の上限規制の施行時期が異なります（中小企業は2020年4月）。時間外労働の限度時間について大企業で特別条項を定めている場合は

• ①年720時間以内（休日労働を含まず）
• ②1ヶ月100時間未満（休日労働含む）
• ③2ヶ月～6ヶ月各平均ですべて1ヶ月あたり80時間以内（休日労働を含む）
• ④原則の月45時間を超えることができるのは年6ヶ月を限度

その結果、出向者について、出向元と出向先とで36協定の内容が異なるときには、出向元と出向先との間において特段の取り決めがない限りは、出向元における時間外労働の実績にかかわらず、出向先の36協定で定める範囲で時間外・休日労働を行わせることとなります。なお、労働基準法上、「労働時間は、事業場を異にする場合においても、労働時間に関する規定の適用については通算する」（第38条第1項）こととなりますので、出向元における時間外労働と出向先における時間外労働は通算されます。

したがって、大企業が36協定の有効期間（2019年4月1日以降締結のもの）の途中で中小企業から出向者を受け入れる場合においては、時間外労働と休日労働の合計で、単月100時間未満、複数月平均80時間以内などの上限規制の範囲内で労働させる必要があり、一方、中小企業が36協定の有効期間（同上）の途中で大企業から出向者を受け入れる場合には、法改正に基づく上限規制の提供を受けない特別条項付き36協定の範囲内で労働させることができることになります。

出向者の労働時間は、出向元および出向先で通算される、出向先の36協定の適用を受けます。